Portaria 971 – Justiça federal confirma sua validade

Justiça Federal confirma a legalidade da Portaria 971 do Ministério da Saúde. A Acupuntura não é uma especialidade restrita ao Médicos. “as práticas integrativas e complementares estimuladas pela Portaria do Ministério da Saúde não substituem as técnicas da medicina ocidental, sendo complementares a elas, não se evidenciando a existência de qualquer prejuízo aos profissionais médicos, tampouco aos usuários do SUS, que obviamente não podem ser coagidos a aderir a tais práticas, mas têm garantido o acesso a elas, em observância ao art. 196 da Carta Magna, que estatui o dever do Estado de garantir o direito à saúde através de políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco da doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações para sua promoção, proteção e recuperação.”

Neste processo a – Advogacia Geral da União, do Governo Brasileiro afirmou: “Com relação à homeopatia o seu exercício por profissionais não-médicos está previsto pela Lei n° 5.991/73″. 

AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº 2006.71.00.033780-3/RS

SENTENÇA

Vistos.

I – Relatório

O SINDICATO MÉDICO DO RIO GRANDE DO SUL – SIMERS, qualificado na inicial, ajuizou a presente ação civil pública com pedido de antecipação de tutela contra a UNIÃO FEDERAL, objetivando a declaração de nulidade da Portaria n° 971/2006 do Ministério da Saúde, especialmente no que concerne à autorização da prática da acupuntura por profissionais não-médicos e à institucionalização de tratamentos sem comprovação científica no âmbito do SUS (fitoterapia, crenoterapia e termalismo social), bem como a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais e pelos prejuízos causados à saúde pública em decorrência da prática de procedimentos que carecem de comprovação científica.

Alegou que a Portaria n° 971/2006 promoveu substancial alteração no que tange à prestação de serviço de acupuntura à população, possibilitando a prática dessa especialidade por profissionais não-médicos, em confronto com o disposto no art. 22, XVI, da Constituição Federal, bem como autorizou a adoção pelo SUS de procedimentos alternativos sem comprovação científica. Questionou a legalidade da Portaria em comento, argumentando que somente ao médico são atribuídas as funções de diagnosticar, requisitar exames e determinar qualquer ato de natureza terapêutica. Requereu, ao final, a procedência da ação. Juntou documentos (fls. 31/113). À causa foi atribuído o valor de R$1.000,00.

Determinada a intimação da União para pronunciar-se acerca do pedido de tutela antecipada formulado à inicial (fl. 114). Determinação atendida às fls. 118/125.

Indeferido o pedido de antecipação da tutela (fls. 126/128), a parte autora interpôs agravo de instrumento (fls. 135/164).

Citada, a União contestou (fls. 166/195), alegando, preliminarmente, a ilegitimidade ativa do SIMERS, a inépcia da inicial e a inadequação da via eleita. Quanto ao mérito, asseverou que o direito à saúde, em que pese seu conteúdo programático, deve ser realizado através de atos eminentemente políticos; nesta seara, referiu que cabe ao poder público dispor sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, de tal sorte que se admite a discricionariedade administrativa sem que haja ofensa ao princípio da legalidade. Esclareceu que a Portaria n° 971/2006 teve por escopo estabelecer critérios para a oferta de novos procedimentos para a rede pública de saúde. Argumentou que, enquanto não regulamentado o art. 5°, XIII, da Carta Magna, esse dispositivo possui eficácia plena e imediata, fato que torna livre o exercício de qualquer atividade laboral sem regulamentação específica, o que é o caso da acupuntura, visto inexistir no ordenamento jurídico pátrio qualquer lei que regulamente o exercício desta prática. Com relação à homeopatia afirmou que o seu exercício por profissionais não-médicos está previsto pela Lei n° 5.991/73. Alegou inexistir suporte legal ao pedido de danos morais, por tratar-se de direito personalíssimo, cujo exercício não pode se dar mediante legitimação extraordinária. Pugnou, por fim, pela improcedência da ação. Juntou documentos (fls. 196/222).

Réplica às fls. 228/237.

O Tribunal Regional Federal negou provimento ao agravo de instrumento (fl. 251).

A União juntou documentos às fls. 279/310.

O Ministério Público Federal opinou pela rejeição das preliminares e, no mérito, pela improcedência dos pedidos (fls. 312/320).

Vieram os autos conclusos para sentença.

É o relatório. Decido.

II. Fundamentação

2.1 Preliminares

2.1.1. Alegação de Ilegitimidade Ativa do SIMERS e Ilegitimidade Passiva da União

As preliminares em apreço restam superadas em face da decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal em sede de agravo de instrumento, na qual o Relator, Desembargador Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, assim se manifestou (fl. 265):

“(…) Preambularmente, entendo que a União, na qualidade de responsável pela direção do SUS, tendo também a atribuição de coordenar os sistemas de assistência de alta complexidade, é legítima para a figurar no pólo passivo da demanda. Sua legitimidade para a posição processual que ocupa advém do fato de ser ela a própria gestora do sistema, sendo sua a competência capaz de interferir no caso em questão. Não se pode demandar em casos como que tais, apenas os outros entes federativos, pois não é caso de aplicabilidade do princípio da subsidiariedade.

No que tange à ilegitimidade ativa do Sindicato, a Constituição Federal, art. 8º, inciso III, determinou que “ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas”. Assim, atuando o sindicato no interesse dos seus representados, não há que se falar em ilegitimidade ativa.(…)”

Por outro lado, deve ser ressaltado que a inicial se insurge contra a Portaria GM/MS nº 971/06, editada pelo Ministério da Saúde, o que deixa clara a legitimidade da União.

Diante dessas considerações, deve ser afastada esta preliminar.

2.1.2. Inépcia da Petição Inicial

A União sustenta a inépcia da petição inicial, em razão da incompatibilidade existente entre os pedidos de declaração de nulidade da Portaria n° 971/2006 e condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais e pelos prejuízos causados em face do exercício da acupuntura e da “medicina alternativa” por profissionais da área da saúde que não os médicos.

Sem razão a União. Com efeito, caso julgada procedente a demanda, a parte autora teria interesse jurídico em ser indenizada pelos prejuízos que, em tese, poderiam ser causados pela Portaria em questão, apta a produzir efeitos até o reconhecimento judicial da nulidade.

Isso posto, afasto a preliminar argüida.

2.1.3. Inadequação da Via Eleita

Assevera a União a inadequação da via eleita, tendo em conta que o pedido formulado pela parte autora, qual seja, a nulidade da Portaria n° 971/2006 em face do art. 22, XVI c/c art. 5°, XIII da Constituição Federal, revela a intenção de utilizar a presente ação civil pública como sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade.

Improcede a alegação da ré, uma vez que a parte autora não fundamenta o pedido tão-somente na inconstitucionalidade da Portaria n° 971/2006, tampouco tece apenas este pedido. Fundamenta, outrossim, sua pretensão, na violação das normas que tutelam a liberdade de trabalho e a pesquisa em seres humanos, bem como na ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Requer, também, a condenação da ré à obrigação de não-fazer, consubstanciada na negativa de autorização aos profissionais não-médicos para o exercício da acupuntura e na disponibilização através do SUS de procedimentos sem eficácia comprovada.

Assim, claro está que o objeto da presente ação não é a declaração de inconstitucionalidade da Portaria n° 971/2006, ainda que para análise do mérito possa ocorrer o controle difuso de sua constitucionalidade, razão pela qual deve ser afastada a preliminar em apreço.

2.2. Mérito

2.2.1. Legalidade da Portaria GM/MS n° 971/2006

Repousa a celeuma sobre a legalidade da Portaria n° 971/2006 do Ministério da Saúde, especialmente no que tange à autorização destinada a não-médicos para o exercício da atividade de acupuntura, bem como a instituição de práticas terapêuticas que carecem de comprovação científica, tais como a fitoterapia (uso medicinal de plantas), crenoterapia (indicação e uso de águas minerais com finalidade terapêutica) e termalismo social (diferentes maneiras de uso da água mineral em tratamentos de saúde).

Sobre o tema, reporto-me aos termos da decisão proferida acerca do pedido de antecipação da tutela, adotando seus fundamentos como razões de decidir:

“(…) A parte autora insurge-se contra a Portaria Ministerial 971/06 do Ministério da Saúde que regulamentou a Política Nacional das Práticas Integrativas e Complementares (PNPIC) no Sistema Único de Saúde, ao argumento de que a mesma teria permitido a prática de acupuntura por profissional não-médico, bem como de tratamentos sem eficácia médica comprovada como a fitoterapia, crenoterapia e termalismo social.

Em que pese os argumentos da autora, não vislumbro a ocorrência dos pressupostos que autorizem provimento liminar. Reza a Carta Magna, em seu art. 196, que “a saúde é direito de todos e dever do estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção”. Nestes termos, possui o Poder Público a obrigação de tornar efetivas as prestações de saúde – preventivas e de recuperação – mediante políticas públicas, viabilizando e dando concreção ao que prescreve o dispositivo constitucional citado.

Seguindo o texto constitucional, foi editada a Portaria 971/06 pelo Ministério da Saúde traçando as diretrizes básicas para a Política Nacional das Práticas Integrativas e Complementares (PNPIC) no Sistema Único de Saúde.

No seu art. 1º, parágrafo único, recomenda “a adoção pelas Secretarias de Saúde dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da implantação e implementação das ações e serviços relativos às Práticas Integrativas e Complementares”. E no art. 2º estabelece que “os órgãos e entidades do Ministério da Saúde, cujas ações se relacionem com o tema da Política ora aprovada, devam promover a elaboração ou a readequação de seus planos, programas, projetos e atividades, na conformidade das diretrizes e responsabilidades nela estabelecidas“.

Ou seja, a Portaria apenas traça a Política Nacional, delegando aos Estados, Distrito Federal e Municípios a efetiva implantação das diretrizes traçadas. O ato normativo atacado possui, portanto, caráter genérico. Nestes termos, ausente a verossimilhança das alegações, bem como o periculum in mora, já que não há notícias nos autos de nenhum efeito concreto da política traçada que ponha em risco, no momento, o bem jurídico tutelado. (…).” grifei

Nesta seara, não se sustenta a afirmação de que as disposições da Portaria n° 971/2006 violam o princípio constitucional da reserva legal inserido no art. 22, XVI, da Constituição Federal, o qual estabelece:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

(..)

XVI – organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões;

Isso porque, ao aprovar a Política Nacional de Práticas Alternativas e Complementares (PNPIC) no Sistema Único de Saúde – SUS, o Ministério da Saúde, mediante a Portaria n° 971/2006, não legislou acerca das condições para o exercício da profissão, mas estabeleceu normas de caráter genérico com o intuito de incentivar os órgãos e entidades do Ministério da Saúde a promoverem a “elaboração ou a readequação de seus planos, programas, projetos e atividades, na conformidade das diretrizes e responsabilidades nela estabelecidas”(art. 2°).

Anoto que a Portaria n° 971/2006 não traz qualquer determinação contrária à lei passível de justificar sua anulação. Em verdade, fixa diretrizes para a implementação da chamada medicina alternativa, possibilitando aos profissionais não-médicos o exercício desta prática mediante credenciamento e remuneração pelo SUS. Não há, na espécie, qualquer invasão à área de atuação médica, visto representarem, a medicina convencional e a chamada “medicina alternativa”, práticas distintas, com áreas de atuação bem delimitadas. Neste sentido manifestou-se o Relator Desembargador Federal Luiz Carlos de Castro Lugon no julgamento do Agravo de Instrumento n° 2006.04.00.034793-2, in verbis:

“(…) A prática dos chamados tratamentos alternativos por profissionais que não sejam formados em medicina é uma realidade no País. Muitos profissionais ligados à área da saúde já tratam moléstias com terapias alternativas, a despeito dos riscos que são inerentes. O que a União fez, por meio da Portaria 971/2006 do Ministério da Saúde, foi autorizar que tais especialistas se credenciem no SUS, sem por ele remunerado. Haverá, por certo, uma ampliação de potenciais pacientes, mas isso não significa que, pari passu, aumentarão os riscos à saúde pública. Nenhum profissional estará eximido de responsabilidade por eventual imperícia, tanto quanto os profissionais médicos. Todos os profissionais credenciados tem de demonstrar habilidade e aptidão para a respectiva especialidade. A preparação técnica é requisito indispensável ao exercício das práticas alternativas. Não se pode desconsiderar, outrossim, a grave situação da saúde pública como um todo, pelo que as ações do SUS devem envolver conhecimento multi e interdisciplinares, a fim de levar à efetivação do direito fundamental à saúde, ampliando-se progressivamente o atendimento ao maior número de doentes, alargando-se também o âmbito das ações preventivas. Em tal perspectiva, a Portaria 971/2006 tem como objetivo a uniformização de procedimentos para a prestação de tais serviços na rede pública de saúde, dentro da Política Nacional de Práticas Integrativas e Complementares (PNPIC) no SUS. Aprovada pelo Conselho Nacional de Saúde em dezembro de 2006, e finalizada depois de amplo debate com a sociedade civil e as comunidades médicas e científicas, a PNPIC define as ações e responsabilidades dos gestores federais, estaduais e municipais na implementação desses novos serviços do Sistema Único de Saúde e regulamenta a adequação de iniciativas que já vinham sendo desenvolvidas em algumas regiões do País. O Ministério da Saúde fará o monitoramento pelo sistema nacional de vigilância sanitária, que também definirá padrões de qualidades às unidades do SUS aptas a prestar esses serviços à população. No ramo da fitoterapia, o objetivo é ampliar as opções terapêuticas oferecidas aos usuários do SUS com garantia de acesso a plantas medicinais e medicamentos fitoterápicos, que poderão ser produzidos pelos laboratórios públicos. É de notar que a própria OMS estimula práticas integradas à medicina convencional, reconhecendo que 80% da população dos países em desenvolvimento utiliza práticas tradicionais nos cuidados básicos de saúde, sendo que 85% utilizam plantas ou preparados. Aquela Organização Mundial de Saúde recomenda a difusão mundial dos conhecimentos necessários ao uso racional das plantas medicinais e medicamentos fitoterápicos. O Brasil tem enorme tradição de uso de plantas medicinais e tecnologia para validar e aprimorar cientificamente o conhecimento a respeito. Além disso, a estratégia da OMS é incentivar seus 191 Estados-membros a inserir a medicina complementar e alternativa nos sistemas oficiais de saúde. Em tal sentido, da exposição de motivos da Portaria em liça consta que “considerando que a Organização Mundial da Saúde (OMS) vem estimulando o uso da Medicina Tradicional/Medicina Complementar/Alternativa nos sistemas de saúde de forma integrada às técnicas da medicina ocidental modernas e que em seu documento Estratégia da OMS sobre medicina Tradicional 2002-2005 preconiza o desenvolvimento de políticas observando os requisitos de segurança, eficácia, qualidade, uso racional e acesso;…”Considerando que a Acupuntura é uma tecnologia de intervenção em saúde, inserida na Medicina Tradicional Chinesa (MTC), sistema médico complexo, que aborda de modo integral e dinâmico o processo saúde-doença no ser humano, podendo ser usada isolada ou de forma integrada com outros recursos terapêuticos, e que a MTC também dispõe de práticas corporais complementares que se constituem em ações de promoção e recuperação da saúde e prevenção de doenças;”…”Considerando que a Fitoterapia é um recurso terapêutico caracterizado pelo uso de plantas medicinais em suas diferentes formas farmacêuticas e que tal abordagem incentiva o desenvolvimento comunitário, a solidariedade e a participação social;…“Considerando que o Termalismo Social/Crenoterapia constituem uma abordagem reconhecida de indicação e uso de águas minerais de maneira complementar aos demais tratamentos de saúde e que nosso País dispõe de recursos naturais e humanos ideais ao seu desenvolvimento no Sistema Único de Saúde (SUS); e..”

Ademais, não diviso, a priori, que a referida Portaria traga em seu bojo nenhuma determinação contra lei, e que possam justificar sua anulação. O que se depreende de seu texto é que apenas foi reconhecido oficialmente a importância das manifestações populares em saúde e a chamada medicina não-convencional, considerada como prática voltada à saúde e ao equilíbrio vital do homem. Em tal perspectiva, estabeleceu diretrizes para a incorporação e implementação de tais práticas no SUS, de modo a garantir qualidade, eficiência e segurança aos usuários do sistema público de saúde. 

Enfim, não vejo demonstrado um risco potencial na edição da Portaria 971/2006, pois foram tomadas todas a precauções para limitar em parâmetros seguros os contornos das chamadas práticas alternativas de tratamento de saúde. De concreto, não nenhuma referência a casos de prejuízos à saúde que tenham sido identificados como provenientes das técnicas ora oficializadas. De outra parte, não vislumbro uma possibilidade de acirrada concorrência entre os médicos e os especialistas nas terapias agora incorporadas ao SUS. Cada profissional, ao que consta, conserva sua área de atuação bem delimitadamente, sem risco de invasão uma na outra. (…)” grifei

Adoto, como razões complementares de decidir, os seguintes precedentes:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. REQUISITOS DA TUTELA ANTECIPADA. REEXAME DE PROVA. SÚMULA Nº 07/STJ. IMPOSSIBILIDADE NA VIA EXCEPCIONAL. 1. Agravo regimental contra decisão que negou provimento a agravo de instrumento. 2. O acórdão a quo indeferiu antecipação de tutela, visto que “não sendo a prática da acupuntura regulamentada no Brasil nem evidenciado que ela caracteriza ato médico por qualquer documento oficial, não comprovada, ainda, por qualquer dado estatístico oficial a evidência de risco da sua prática por outros profissionais, não estão presentes os requisitos do art. 273 do CPC”. (…). 5. Agravo regimental não provido.

(AGA 200600629339, 1ª Turma do STJ, Relator Ministro José Delgado, DJ de 22/06/2006).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACUPUNTURA. TÉCNICA PROFISSIONAL. INEXISTÊNCIA. EXCLUSIVIDADE. EXERCÍCIO. MÉDICO. INTERPOSIÇÃO. AGRAVO. ART. 558, CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. GRAVE LESÃO. IMPROCEDÊNCIA. 1. A prática da acupuntura, no Brasil, ainda carece de regulamentação. Portanto, o exercício da acupuntura ainda não pode ser considerado uma profissão, mas sim uma técnica específica, exigindo dos próprios médicos formação própria. Assim sendo, não há falar em vinculação de tal técnica à ciência médica. 2. (…). 3. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

(AG 200301000045238, 2ª Turma do TRF1, DJ de 07/11/2003, p. 26)

Por fim, como bem ressaltado pela ilustre Procuradora da República em seu parecer (fl. 319), “as práticas integrativas e complementares estimuladas pela Portaria do Ministério da Saúde não substituem as técnicas da medicina ocidental, sendo complementares a elas, não se evidenciando a existência de qualquer prejuízo aos profissionais médicos, tampouco aos usuários do SUS, que obviamente não podem ser coagidos a aderir a tais práticas, mas têm garantido o acesso a elas, em observância ao art. 196 da Carta Magna, que estatui o dever do Estado de garantir o direito à saúde através de políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco da doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações para sua promoção, proteção e recuperação.”

2.2.2 Condenação da União à obrigação de não fazer, danos morais e indenização pelos prejuízos causados aos médicos e ao SUS

Na esteira do que foi decidido no item anterior, melhor sorte não merece o pedido de condenação da União à obrigação de não fazer, consubstanciada na negativa de permissão do exercício da acupuntura por profissionais da área da saúde que não sejam médicos e na disponibilização de tratamentos sem eficácia comprovada pelo SUS, bem como ao pagamento de indenização por danos morais e pelos prejuízos causados aos médicos e ao SUS, nos termos da fundamentação.

Diante dessas considerações, deve ser julgado improcedente a pretensão veiculado na presente ação.

III – Dispositivo

Ante o exposto, julgo improcedente a pretensão deduzida pelo SINDICATO MÉDICO DO RIO GRANDE DO SUL – SIMERS contra a UNIÃO, extinguindo a presente ação com julgamento de mérito, forte no art. 269, inc. I, do Código de Processo Civil.

Sem custas e honorários, conforme o art. 18 da Lei nº 7.347/85.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Porto Alegre, 21 de setembro de 2009.
Marciane Bonzanini

Juíza Federal